domingo, 2 de diciembre de 2012

LA POSIBILIDAD DE CONSTITUIR UNA HIPOTECA UNILATERAL


En el presente analizaremos dos resoluciones del tribunal registral: Resolución N° P003-98-ORLC/TR del 30 de enero de 1998 y Resolución N° 022-2005-SUNARP-TR-L del 18/10/2005.
Para comenzar analizar estas dos resoluciones debemos tener claro que es una hipoteca. La hipoteca es una garantía real por el cual se afecta un inmueble en respaldo del cumplimiento de una obligación del propietario de bien hipotecado o de un tercero. Asimismo, podemos señalar que la hipoteca no implica la desposesión del inmueble y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

Tenemos entonces que la hipoteca es una garantía real, lo que significa que se constituye de manera específica sobre uno o vario bienes del garante, afectando de su patrimonio únicamente estos bienes para garantizar la obligación.

Otro elemento característico de la hipoteca es que sólo recae sobre bienes inmuebles, los cuales se encuentran definidos por el artículo 885 del Código Civil. Además, la hipoteca se caracteriza por no generar la desposesión del inmueble hipotecado, esto es, que el garante puede continuar en posesión, uso y disfrute del bien.

La Resolución N° P003-98-ORLC/TR del 30 de enero de 1998, resuelve el caso de la inscripción de un hipoteca sobre una embarcación pesquera para garantizar la deuda que asumía la Empresa Pesquera Inca Roca E.I.R.L. frente a la Empresa de los Productos del Mar E.I.R.L.

Según uno de los puntos de la observación del registrador, el titulo no contenía los poderes del representante legal de la Empresa de los Productos del Mar E.I.R.L., motivo por el cual debía señalarse la partida en la que se encontraba inscritos dichos poderes y presentar el certificado de vigencia de poder o copia literal de la partida. En otras palabras, el titulo no contenía la manifestación de voluntad del acreedor y, de acuerdo a la posición del registrador, ello impedía la inscripción de la hipoteca a su favor.

El tribunal registral se pronuncia indicando “Que, (…), sin bien la hipoteca tiene carácter accesorio respecto de la obligación que garantiza, dicha realidad no se ve afectada por la falta de intervención del acreedor, toda vez que al Registrador no le compete la verificación de la existencia ni validez de la obligación cuyo cumplimiento se pretende asegurar, sino únicamente la constatación de que dicha obligación se encuentra expresada en el acto constitutivo de la hipoteca, elemento suficiente y necesario para proceder a la inscripción de la misma, tal como ya se ha pronunciado más ampliamente esta instancia en la Resolución N° 276-ORLC/TR del 07 de julio de 1997;
Que, ello obedece a la especial naturaleza del derecho real de hipoteca, ya que,en tanto atribución patrimonial mediante la afectación jurídica de un inmueble paraasegurar el cumplimiento de una obligación, no supone la desmembración delderecho de propiedad del otorgante y, consecuentemente, no lleva consigo unnecesario desplazamiento patrimonial ni una correlativa adquisición por parte delacreedor de la obligación garantizada que se ve beneficiado patrimonialmente contal atribución, por lo que es perfectamente posible constituir e inscribir unotorgamiento unilateral de hipoteca, con lo que el derecho habrá nacido sinperjuicio de que aún no se haya transmitido;
Que, en consecuencia, si bien la validez y existencia de la hipoteca se encuentra condicionada por la validez y existencia de la obligación cuyo cumplimiento garantiza, dado el carácter accesorio de aquélla respecto de ésta, la intervención y consentimiento del acreedor hipotecario, tanto en su condición de beneficiario de la atribución patrimonial como en su calidad de acreedor obligacional, resulta irrelevante a efectos de que la garantía hipotecaria se constituya e inscriba válidamente, por lo que debe desestimarse el segundo extremo de la observación; (…)”

Como podemos desprender de los fundamento expuesto por el Tribunal Registral, la hipoteca no requiere de la intervención del acreedor para que pueda inscribirse en la partida del inmueble afectado.

Tal como lo expresa el Tribunal, aunque la hipoteca sea un acto jurídico accesorio al que da origen a la obligación principal, la naturaleza del derecho real de hipoteca determina que la intervención del acreedor no se indispensable para constituir la garantía, pues éste es un atributo de la propiedad del garante hipotecario y, al no representar ningún perjuicio para el acreedor, carece de sentido que la ausencia de aceptación de éste genere la imposibilidad de constituir la hipoteca.

En sentido contrario, a la resolución expuesta anteriormente, la Resolución N° 022-2005-SUNARP-TR-L del 18/10/2005 resuelve la inscripción de la ampliación del monto de la hipoteca registrada en el asiento D0001 modificada por el asiento D00004 de la partida electrónica N° 44591006 del Registro de Predios de Lima, donde el titular registral Manuel Bustamente Olivares y Elsa Letts Romero de Bustamante otorgan mediante escritura publica del 24/08/2004 un reconocimiento de deuda y ampliación de hipoteca a favor de Kurumaya Inversiones Corporation (acreedor Hipotecario).

Según los puntos de la observación el registrador deniega la inscripción indicando que no comparece el titular de la garantía que se solicita ampliar, [de no hacerlo] se atentaría contra el principio de autonomía de la voluntad puesto que, no cabe que un bien ingrese al patrimonio de una persona sin que ella preste su asentimiento.Se sugiere presentar instrumento público en el cual comparezca el acreedor hipotecario.

El Tribunal Registral, a fin de pronunciarse sobre la observación del Registrador, plantea la siguiente pregunta: ¿Podrá incorporarse un bien al patrimonio de un sujeto de derecho sin que él preste su consentimiento?, a continuación indica: “(…)
Sobre el tema debe tenerse en cuenta por ejemplo, que inclusive en la adquisición mortis causa, a los sucesores se les transmite la herencia en virtud a la aceptación de la misma, ya sea en forma expresa o tácita, aceptación cuyos efectos se retrotraen al momento de la apertura de la sucesión (artículo 667 del Código Civil). Así, se admite que no se puede adquirir derechos sin que medie el consentimiento del adquirente. En tal sentido, el derecho de hipoteca no podrá ser adquirido por el acreedor sin que él preste su consentimiento.
3. Ahora   bien, quienes admiten la posibilidad que se inscriba la constitución de hipoteca unilateral, señalan también que en la hipoteca unilateral el derecho real de garantía habrá nacido, pero no habrá sido adquirido por parte del acreedor de a obligación garantizada, esto es, aún no habrá sido transmitido a él.
Al respecto, si el derecho real de garantía nace pero no se transmite al acreedor hipotecario, ello implicaría ya sea que el derecho no es de nadie (esto es, no es del acreedor hipotecario ni del constituyente de la garantía), o que se consolida en una sola persona la calidad de constituyente de la garantía y acreedor hipotecario. Consideramos que ninguna de las dos posiciones es aceptable: no tendría sentido inscribir un derecho que no es de nadie, y no tendría sentido tampoco inscribir una hipoteca en favor del propietario del bien.
Por las razones expuestas, concluimos que  no es procedente inscribir un otorgamiento unilateral de hipoteca.”

Conforme se puede apreciar el Tribunal Registral para adoptar la postura del registrador pone un ejemplo. Se expresa que en la adquisición mortis causa, a los sucesores se les transmite la herencia en virtud a la aceptación de la misma, ya sea en forma expresa o tácita, aceptación cuyos efectos se retrotraen al momento de la apertura de la sucesión, conforme lo dispone el artículo 667 del Código civil. Es así que sobre la base de este ejemplo, se formula una conclusión y se dice que el derecho de hipoteca no podrá ser adquirido por el acreedor sin que él preste su consentimiento. En otras palabras para la ampliación del monto de la hipoteca es necesaria la intervención del acreedor hipotecario.

De las resoluciones expuesta anteriormente, se puede se puede concluir  que para la primera es procedente la inscripción de la hipoteca otorgada unilateralmente, entendido con ella sus futuras ampliaciones. Y para segunda que no es procedente la ampliación de hipoteca sin la intervención del acreedor hipotecario.

Si damos revisamos al artículo 1099 del Código Civil establece los requisitos para la validez de la hipoteca los siguientes:
a) Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.
b) Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable;
c) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

Como se puede apreciar, la aprobación del acreedor no constituye un requisito para que se constituya una hipoteca a su favor a fin de garantizar la obligación que el deudor mantiene frente a él.

Cosa distinta es cuando se pretende reducir el monto de la hipoteca. El artículo 1115 del Código citado expresa: “El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor”

En efecto, la intención del legislador al poner una restricción a la reducción del monto de la hipoteca es la de proteger al acreedor, pues, de no existir esta restricción el acreedor podría verse perjudicado ante una eventual reducción del monto de la hipoteca en virtud de un acto jurídico unilateral por parte del deudor.

Es así podemos decir que el Código Civil no contiene en la regularización de la hipoteca la exigencia que ésta sea constituida con la participación y consentimiento del acreedor, sino que, únicamente, establece como requisito de validez que la hipoteca la constituya el propietario del inmueble o quien tenga la facultad de hacerlo, que se garantice una obligación determinada o determinable, que la garantía se constituya por un monto determinado o determinable y que se inscriba la hipoteca.

Si es así, entonces no existe legalmente la exigencia de que participe el acreedor en el acto de constitución de la hipoteca, por lo que desde la vigencia del Código Civil existe la posibilidad de constituir una hipoteca unilateral.

En ese sentido la doctrina italiana sigue el mismo criterio.
«La hipoteca es el derecho real que atribuye al acreedor el derecho de expropiar, también contra el tercer adquirente, los bienes vinculados, del deudor o por un tercero, como garantía de su crédito y de ser satisfecho con preferencia sobre el precio obtenido por la expropiación». La hipoteca es «voluntaria cuando el título para constituirla está representado por un contrato o por un acto unilateral (excluido el testamento)».
«Se tiene hipoteca voluntaria cuando el título para la inscripción consiste en un negocio jurídico. La concesión de la hipoteca voluntaria puede producirse sea por contrato sea por negocio unilateral. Empero, el negocio –como el resto de los otros títulos de inscripción de la hipoteca– implica la mera atribución del derecho a la inscripción, no la constitución de la hipoteca. Desde el momento que la publicidad hipotecaria es aquí elemento perfeccionador del hecho-causal (...) y es por eso factor indispensable para la producción del efecto real (constitución de un derecho real)».

En la actualidad por precedente vinculante del observancia obligatoria del XII pleno del Tribunal Registral, sesión ordinaria realizada los días 5 y 5 de agosto de 2005 publicado en el diario oficial “El Peruano” el 13 de setiembre de 2005, se aprobó el siguiente precedente: “Procede inscribir hipotecas constituidas por declaración unilateral del propietario, sin necesidad de intervención del acreedor”. (Criterio adoptado en las Resoluciones Nº P003-98-ORLC/TR del 30 de enero de 1998 y Nº 279-1997-ORLC/TR del 7 de julio de 1997). Otorgando con ello y dilucidando sobre la inscripción de hipotecas otorgadas unilateralmente.

La pregunta sigue vigente: ¿Qué pasa si el acreedor hipotecario no acepta la hipoteca otorgada unilateralmente?

3 comentarios:

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