En el presente
analizaremos dos resoluciones del tribunal registral: Resolución N°
P003-98-ORLC/TR del 30 de enero de 1998 y Resolución N° 022-2005-SUNARP-TR-L
del 18/10/2005.
Para comenzar
analizar estas dos resoluciones debemos tener claro que es una hipoteca. La
hipoteca es una garantía real por el cual se afecta un inmueble en respaldo del
cumplimiento de una obligación del propietario de bien hipotecado o de un
tercero. Asimismo, podemos señalar que la hipoteca no implica la desposesión
del inmueble y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y
venta judicial del bien hipotecado.
Tenemos entonces que
la hipoteca es una garantía real, lo que significa que se constituye de manera
específica sobre uno o vario bienes del garante, afectando de su patrimonio
únicamente estos bienes para garantizar la obligación.
Otro elemento
característico de la hipoteca es que sólo recae sobre bienes inmuebles, los
cuales se encuentran definidos por el artículo 885 del Código Civil. Además, la
hipoteca se caracteriza por no generar la desposesión del inmueble hipotecado,
esto es, que el garante puede continuar en posesión, uso y disfrute del bien.
La Resolución N°
P003-98-ORLC/TR del 30 de enero de 1998, resuelve el caso de la inscripción de
un hipoteca sobre una embarcación pesquera para garantizar la deuda que asumía
la Empresa Pesquera Inca Roca E.I.R.L. frente a la Empresa de los Productos del
Mar E.I.R.L.
Según uno de los
puntos de la observación del registrador, el titulo no contenía los poderes del
representante legal de la Empresa de los Productos del Mar E.I.R.L., motivo por
el cual debía señalarse la partida en la que se encontraba inscritos dichos
poderes y presentar el certificado de vigencia de poder o copia literal de la
partida. En otras palabras, el titulo no contenía la manifestación de voluntad
del acreedor y, de acuerdo a la posición del registrador, ello impedía la
inscripción de la hipoteca a su favor.
El tribunal registral
se pronuncia indicando “Que, (…), sin
bien la hipoteca tiene carácter accesorio respecto de la obligación que
garantiza, dicha realidad no se ve afectada por la falta de intervención del
acreedor, toda vez que al Registrador no le compete la verificación de la
existencia ni validez de la obligación cuyo cumplimiento se pretende asegurar,
sino únicamente la constatación de que dicha obligación se encuentra expresada
en el acto constitutivo de la hipoteca, elemento suficiente y necesario para
proceder a la inscripción de la misma, tal como ya se ha pronunciado más
ampliamente esta instancia en la Resolución N° 276-ORLC/TR del 07 de julio de
1997;
Que, ello obedece a la especial naturaleza del derecho
real de hipoteca, ya que,en tanto atribución patrimonial mediante la afectación
jurídica de un inmueble paraasegurar el cumplimiento de una obligación, no
supone la desmembración delderecho de propiedad del otorgante y,
consecuentemente, no lleva consigo unnecesario desplazamiento patrimonial ni
una correlativa adquisición por parte delacreedor de la obligación garantizada
que se ve beneficiado patrimonialmente contal atribución, por lo que es
perfectamente posible constituir e inscribir unotorgamiento unilateral de
hipoteca, con lo que el derecho habrá nacido sinperjuicio de que aún no se haya
transmitido;
Que, en consecuencia, si bien la validez y existencia de
la hipoteca se encuentra condicionada por la validez y existencia de la
obligación cuyo cumplimiento garantiza, dado el carácter accesorio de aquélla
respecto de ésta, la intervención y consentimiento del acreedor hipotecario,
tanto en su condición de beneficiario de la atribución patrimonial como en su
calidad de acreedor obligacional, resulta irrelevante a efectos de que la
garantía hipotecaria se constituya e inscriba válidamente, por lo que debe
desestimarse el segundo extremo de la observación; (…)”
Como podemos
desprender de los fundamento expuesto por el Tribunal Registral, la hipoteca no
requiere de la intervención del acreedor para que pueda inscribirse en la
partida del inmueble afectado.
Tal como lo expresa
el Tribunal, aunque la hipoteca sea un acto jurídico accesorio al que da origen
a la obligación principal, la naturaleza del derecho real de hipoteca determina
que la intervención del acreedor no se indispensable para constituir la
garantía, pues éste es un atributo de la propiedad del garante hipotecario y,
al no representar ningún perjuicio para el acreedor, carece de sentido que la
ausencia de aceptación de éste genere la imposibilidad de constituir la
hipoteca.
En sentido contrario,
a la resolución expuesta anteriormente, la Resolución N° 022-2005-SUNARP-TR-L
del 18/10/2005 resuelve la inscripción de la ampliación del monto de la
hipoteca registrada en el asiento D0001 modificada por el asiento D00004 de la
partida electrónica N° 44591006 del Registro de Predios de Lima, donde el
titular registral Manuel Bustamente Olivares y Elsa Letts Romero de Bustamante
otorgan mediante escritura publica del 24/08/2004 un reconocimiento de deuda y
ampliación de hipoteca a favor de Kurumaya Inversiones Corporation (acreedor
Hipotecario).
Según los puntos de
la observación el registrador deniega la inscripción indicando que no comparece
el titular de la garantía que se solicita ampliar, [de no hacerlo] se atentaría
contra el principio de autonomía de la voluntad puesto que, no cabe que un bien
ingrese al patrimonio de una persona sin que ella preste su asentimiento.Se
sugiere presentar instrumento público en el cual comparezca el acreedor
hipotecario.
El Tribunal
Registral, a fin de pronunciarse sobre la observación del Registrador, plantea la
siguiente pregunta: ¿Podrá incorporarse un bien al patrimonio de un sujeto de
derecho sin que él preste su consentimiento?, a continuación indica: “(…)
Sobre el tema debe tenerse en cuenta por ejemplo, que
inclusive en la adquisición mortis causa, a los sucesores se les transmite la
herencia en virtud a la aceptación de la misma, ya sea en forma expresa o
tácita, aceptación cuyos efectos se retrotraen al momento de la apertura de la
sucesión (artículo 667 del Código Civil). Así, se admite que no se puede
adquirir derechos sin que medie el consentimiento del adquirente. En tal
sentido, el derecho de hipoteca no podrá ser adquirido por el acreedor sin que
él preste su consentimiento.
3. Ahora bien,
quienes admiten la posibilidad que se inscriba la constitución de hipoteca
unilateral, señalan también que en la hipoteca unilateral el derecho real de
garantía habrá nacido, pero no habrá sido adquirido por parte del acreedor de a
obligación garantizada, esto es, aún no habrá sido transmitido a él.
Al respecto, si el derecho real de garantía nace pero no
se transmite al acreedor hipotecario, ello implicaría ya sea que el derecho no
es de nadie (esto es, no es del acreedor hipotecario ni del constituyente de la
garantía), o que se consolida en una sola persona la calidad de constituyente
de la garantía y acreedor hipotecario. Consideramos que ninguna de las dos
posiciones es aceptable: no tendría sentido inscribir un derecho que no es de
nadie, y no tendría sentido tampoco inscribir una hipoteca en favor del propietario
del bien.
Por las razones expuestas, concluimos que no es procedente inscribir un otorgamiento
unilateral de hipoteca.”
Conforme se puede
apreciar el Tribunal Registral para adoptar la postura del registrador pone un
ejemplo. Se expresa que en la adquisición mortis
causa, a los sucesores se les transmite la herencia en virtud a la
aceptación de la misma, ya sea en forma expresa o tácita, aceptación cuyos
efectos se retrotraen al momento de la apertura de la sucesión, conforme lo
dispone el artículo 667 del Código civil. Es así que sobre la base de este
ejemplo, se formula una conclusión y se dice que el derecho de hipoteca no
podrá ser adquirido por el acreedor sin que él preste su consentimiento. En
otras palabras para la ampliación del monto de la hipoteca es necesaria la
intervención del acreedor hipotecario.
De las resoluciones
expuesta anteriormente, se puede se puede concluir que para la primera es procedente la
inscripción de la hipoteca otorgada unilateralmente, entendido con ella sus
futuras ampliaciones. Y para segunda que no es procedente la ampliación de
hipoteca sin la intervención del acreedor hipotecario.
Si damos revisamos al
artículo 1099 del Código Civil establece los requisitos para la validez de la
hipoteca los siguientes:
a) Que afecte el bien
el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.
b) Que asegure el
cumplimiento de una obligación determinada o determinable;
c) Que el gravamen
sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la
propiedad inmueble.
Como se puede
apreciar, la aprobación del acreedor no constituye un requisito para que se
constituya una hipoteca a su favor a fin de garantizar la obligación que el
deudor mantiene frente a él.
Cosa distinta es
cuando se pretende reducir el monto de la hipoteca. El artículo 1115 del Código
citado expresa: “El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre
acreedor y deudor”
En efecto, la
intención del legislador al poner una restricción a la reducción del monto de
la hipoteca es la de proteger al acreedor, pues, de no existir esta restricción
el acreedor podría verse perjudicado ante una eventual reducción del monto de
la hipoteca en virtud de un acto jurídico unilateral por parte del deudor.
Es así podemos decir
que el Código Civil no contiene en la regularización de la hipoteca la
exigencia que ésta sea constituida con la participación y consentimiento del
acreedor, sino que, únicamente, establece como requisito de validez que la
hipoteca la constituya el propietario del inmueble o quien tenga la facultad de
hacerlo, que se garantice una obligación determinada o determinable, que la
garantía se constituya por un monto determinado o determinable y que se
inscriba la hipoteca.
Si es así, entonces
no existe legalmente la exigencia de que participe el acreedor en el acto de
constitución de la hipoteca, por lo que desde la vigencia del Código Civil
existe la posibilidad de constituir una hipoteca unilateral.
En ese sentido la
doctrina italiana sigue el mismo criterio.
«La hipoteca es el
derecho real que atribuye al acreedor el derecho de expropiar, también contra
el tercer adquirente, los bienes vinculados, del deudor o por un tercero, como
garantía de su crédito y de ser satisfecho con preferencia sobre el precio
obtenido por la expropiación». La hipoteca es «voluntaria cuando el título para
constituirla está representado por un contrato o por un acto unilateral
(excluido el testamento)».
«Se tiene hipoteca
voluntaria cuando el título para la inscripción consiste en un negocio jurídico.
La concesión de la hipoteca voluntaria puede producirse sea por contrato sea
por negocio unilateral. Empero, el negocio –como el resto de los otros títulos
de inscripción de la hipoteca– implica la mera atribución del derecho a la
inscripción, no la constitución de la hipoteca. Desde el momento que la
publicidad hipotecaria es aquí elemento perfeccionador del hecho-causal (...) y
es por eso factor indispensable para la producción del efecto real
(constitución de un derecho real)».
En la actualidad por
precedente vinculante del observancia obligatoria del XII pleno del Tribunal
Registral, sesión ordinaria realizada los días 5 y 5 de agosto de 2005
publicado en el diario oficial “El Peruano” el 13 de setiembre de 2005, se
aprobó el siguiente precedente: “Procede inscribir hipotecas constituidas por
declaración unilateral del propietario, sin necesidad de intervención del
acreedor”. (Criterio adoptado en las Resoluciones Nº P003-98-ORLC/TR del 30 de
enero de 1998 y Nº 279-1997-ORLC/TR del 7 de julio de 1997). Otorgando con ello
y dilucidando sobre la inscripción de hipotecas otorgadas unilateralmente.
La pregunta sigue
vigente: ¿Qué pasa si el acreedor hipotecario no acepta la hipoteca otorgada
unilateralmente?
